Efectos, requisitos y constitución

Efectos

Inembargabilidad del bien.

De acuerdo con la Ley 258 de 1996, una vez se realice la afectación y, la inmediata inscripción en el folio de matricula inmobiliaria del bien; este bien se vuelve inembargable. De esta manera la ley pretende proteger no solo el derecho fundamental a la vivienda digna, sino además el esfuerzo de los cónyuges de adquirir un techo; frente al pago forzoso de obligaciones a favor de terceros.
 
Sin embargo se debe tener en cuenta que esta figura no se implementó para facilitar el fraude a los acreedores; por tal razón, la imposibilidad de embargar el bien afectado a la vivienda familiar sólo será posible si en el folio de matricula inmobiliaria correspondiente al bien, no aparece una inscripción anterior que otorgue un derecho a un acreedor.  En otras palabras, este efecto es posible bajo la condición de que no exista una inscripción anterior en donde conste un derecho adquirido para un acreedor; puesto que en este evento se dará prioridad a la primera inscripción, y por tanto el acreedor conserva el derecho de perseguir el bien en un proceso ejecutivo con titulo hipotecario, y así hacer efectivo el cumplimiento de la obligación que se respalda.
 
Existe otra excepción a la inembargabilidad del bien afectado, que se refiere a la existencia de una inscripción hipotecaria constituida con anterioridad, siempre que esta hipoteca se haya constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción y mejora de la vivienda. 

La concurrencia del cónyugue o compañero permanente.

Este segundo efecto hace referencia a la necesidad de que se preste el consentimiento de los dos cónyuges o compañeros permanentes para la enajenación, gravamen o cualquier limitación de la propiedad en el bien inmueble afectado a vivienda familiar.
Lo anterior se justifica en el afán del legislador de proteger al cónyuge o compañero permanente que no es propietario del bien; quien en principio tendría una desventaja económica frente al cónyuge o compañero permanente propietario, que podría disponer libremente del bien.

Así entonces la ley 258 de 1999, exige como requisito de validez, so pena de incurrir en nulidad absoluta, para todo acto de enajenación, gravamen o limitación referente al inmueble afectado a vivienda familiar, la concurrencia y firma de ambos cónyuges o compañeros permanentes.

Eventos en los que el cónyuge o compañero permanente no propietario debe concurrir para otorgar escritura pública:

  1. Cuando se vaya a cancelar o levantar la afectación a vivienda familiar preexistente sobre el bien.
  2. Cuando se vaya a constituir gravamen (por ejemplo hipoteca) o limitaciones (por ejemplo uso y habitación, usufructo, servidumbre) sobre el bien afectado a vivienda familiar.
  3. En el acto en que se adquiere el bien que podría afectarse a vivienda familiar, pero que no se quiere que este quede afectado.
  4. Cuando en la misma escritura de adquisición se constituye hipoteca a favor del vendedor o de un tercero; bien sea para apoyar la decisión del cónyuge o compañero permanente comprado de no afectarlo a vivienda familiar; o para consentir que se constituya el gravamen hipotecario ante la afectación a vivienda familiar.
     

Requisitos para afectar a vivienda familiar

Que sea para vivienda propia.

Este requisito hace referencia al uso que materialmente se le va a dar al inmueble; así entonces, siempre que se esté frente a una escritura pública mediante la cual se adquiera una casa de habitación o un apartamento o un predio rural o urbano con vivienda ya construida o con la posibilidad de construir vivienda en él; bajo la gravedad de juramento, se le informara al notario la destinación que se le dará a este bien. De manera que si se pretende afectarlo a vivienda familiar se deberá responder con veracidad, bajo la gravedad de juramento; aspectos como:

  • Estado civil,
  • Situación de su sociedad conyugal o patrimonial,
  • Situación jurídica del inmueble,
  • Destinación o uso que le darán, y
  • Si dentro de su patrimonio tienen o no otro inmueble afectado a vivienda familiar.


Nota: Se debe tener en cuenta la intención del adquirente, la finalidad, el uso o destinación que pretende darle al inmueble; que efectivamente debe ser para la habitación, residencia o morada de la pareja. Lo anterior excluye bienes que se adquieren con el fin de arrendamiento, inversión o vacacionales.

Que haya matrimonio o unión marital de hecho.

Es necesario que el adquirente tenga un vínculo matrimonial vigente; o viva en unión marital de hecho, con un término de permanencia de mínimo de dos (2) años.

Nota: Es importante tener en cuenta que en caso de que el adquiriente viva en unión marital de hecho, la ley no exige como requisito declarar la unión marital para afectar el bien a vivienda familiar.

Que el inmueble sea adquirido en su totalidad por la pareja o cónyuge.

Es indispensable que la pareja o el cónyuge o compañero permanente, adquiera el bien en su totalidad; es decir que adquiera el pleno derecho de dominio sobre el bien.

Nota: De esta manera se debe aclarar que es imposible afectar un bien del cual se adquiere una cuota en común y proindiviso con otra u otras personas.
Tampoco es posible cuando a pesar de vincularse a la totalidad del inmueble se adquieren derechos limitados sobre el mismo, como es el caso del usufructo o nuda propiedad o uso y habitación.

Carencia de otro inmueble afectado a vivienda familiar.

Esta especial protección que se pretende dar a al inmueble afectado a vivienda familiar solo puede recaer sobre un inmueble por pareja. De esta manera si la pareja tiene un inmueble afectado no pueden afectar otro bien que adquieran y, por tanto hacerlo inembargable.

Nota: Sin embargo, si la pareja tiene un bien afectado a vivienda familiar y quieren afectar un nuevo bien que cumple con el requisito de destinación, se debe levantar la afectación sobre el primer inmueble e inmediatamente realizar la respectiva afectación sobre el segundo bien.

Como se constituye la afectación a vivienda familiar

Afectación por ministerio de la ley

Siempre que se cumplan con los requisitos exigidos por ley y la vivienda se haya adquirido después del 18 de enero de 1996; en la escritura pública de adquisición debió quedar consignada la intención de afectar el inmueble a vivienda familiar, luego del interrogatorio que bajo la gravedad de juramento, formuló el notario. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la carga de formular las preguntas y consignarlo en la escritura pública de adquisición recae sobre el notario; en este evento la afectación opera por mandato de la ley.
 
Nota: tenga en cuenta que la afectación no es obligatoria; por tal razón, la pareja de mutuo acuerdo puede expresar en el acto de constitución su intención de no afectar el inmueble, aun cumpliendo con todos los requisitos para acceder al beneficio de la inembargabilidad del bien.

Afectación por vía juridica

Cuando se cumplan los requisitos para afectar un bien inmueble a vivienda familiar, pero uno de los cónyuges o compañeros permanentes no quiera otorgar escritura pública para la constitución voluntaria de la afectación; el otro cónyuge podrá instaurar un Proceso Verbal Sumario ante el Juzgado de Familia; para que mediante la sentencia se logre la inembargabilidad del inmueble y la exigencia de la concurrencia de ambos cónyuges o compañeros permanentes para disponer del mismo.

Afectación voluntaria - Tramite en la notaria.

Sin importar la fecha en que se haya adquirido el bien, ni si este es propiedad de ambos o de un cónyuge o compañero permanente; la pareja de mutuo acuerdo y con la intención de realizar la afectación de su inmueble a vivienda familiar, podrán dirigirse a la notaria y realizar el trámite para la respectiva afectación.
 
Así entonces, cuando sea necesario constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge.
 
Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente.
 
Para realizar el trámite de constitución en la Notaria se deberán reunir los siguientes documentos:

  • Fotocopias de las cédulas de ciudadanía de los esposos o compañeros.
  • Certificado de tradición y libertad al día.
  • Copia de la Escritura por la cual son dueños del bien inmueble.
  • Solicitar la elaboración de la correspondiente escritura en la Notaría.


Nota: Es importante tener en cuenta que la afectación puede constituirse de manera voluntaria por la pareja aun si esta no tiene sociedad conyugal o sociedad patrimonial. Así entonces es un requisito esencial para la afectación el vínculo matrimonial vigente o la unión marital de hecho por más de dos años; pero no lo es la constitución de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial, según el caso; ya sea porque no se ha declarado la unión marital de hecho, o por que se firmaron capitulaciones antes de contraer matrimonio; o incluso por que la sociedad conyugal se disolvió y liquido previamente; entre otras razones.

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